【理论探讨】执行程序中行政部门协助变更股权若干问题研究(上)
作者: 最高法院 张元 中国执行 发布时间:2016-10-24

执行程序中行政部门对有限责任公司股权变更的协助执行,实践中一般存在于两种情形:一是权利人依据人民法院作出的关于股权确认、股权转让等以股权本身为判项指向的民事判决,请求行政部门基于民事判决直接将案涉股权变更至其名下,如行政部门拒绝迳行变更,权利人向人民法院申请执行,人民法院作出协助执行通知书要求行政部门变更,此时的股权变更受让主体为申请执行人。[1]二是在以金钱给付债权为标的的执行案件中,被执行人不能履行债务,人民法院通过拍卖、变卖或是强制、协议抵债方式对股权予以处分,因而作出协助执行通知书要求行政部门对股权变更,此时的股权变更受让主体主要为买受人等执行案件利害关系人,在抵债处分方式下则是申请执行人。目前,相关行政部门对于股权的协助变更,还存在若干问题需要解决:


[1]对于具有股权变更内容的民事判决,凡权利人持判决向工商部门申请变更登记,工商部门应当迳行变更,无需进入执行程序;但是,这种规则在实践中障碍颇多,部分地方工商部门拒绝受理此类变更,权利人只有转而向人民法院申请强制执行,从而通过人民法院作出协助执行通知的方式要求工商部门变更。


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人民法院要求协助变更股权,工商部门应当迳行变更还是先行实体审查。

公司法第三十二条确立了股权效力基于工商登记的对抗性要件:“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”因而,人民法院对股权进行强制变更,除制作并送达执行裁定外,需向工商部门制作并送达协助执行通知书,旨在要求将工商登记资料上相应股权份额变更登记到申请执行人、第三人名下。目前,工商部门对人民法院股权变更的协助执行,在运行方面应该说是基本顺畅的。国家工商行政管理总局基于《民事诉讼法》第二百五十一条“人民法院需要办理有关财产权证照转移手续的,可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理”的规定,曾于2010年6月作出(工商法字[2010]116号)《关于<工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任的请示>的批复》:“行政部门根据人民法院的协助执行通知书实施的行为,是行政部门必须履行的法定协助义务;工商行政管理机关在协助人民法院执行时,不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查,不负有审核责任。工商行政管理机关认为协助执行事项存在错误的,可以向人民法院提出书面建议,并要求其记录在案,但不应当停止办理协助执行事项。”但是,目前仍有观点认为,人民法院生效裁判文书及协助执行通知书不能作为工商部门变更股权登记的依据,即使人民法院提出协助要求,工商部门仍需要对股权变更的适法性问题进行实体审查,而不是迳行变更。这种观点认为,《行政许可法》第十二条将“企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”作为行政许可事项,因而股权变更登记属于行政许可行为。行政许可的要素之一为行政机关对申请事项的实体审查,既然股权变更登记为行政许可行为,该类变更只能由工商部门进行审查批准,而不能由司法机关以裁判文书的形式要求工商部门变更。基于以上观点,个别地方工商部门对于人民法院的股权变更协助要求,未按照《关于<工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任的请示>的批复》的要求予以迳行变更,而是先予实体审查。这里就必须研究行政许可与行政确认的问题。行政许可系指特定行政主体依行政相对人之申请,依法赋予行政相对人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的要式具体行政行为。立法概念上,《行政许可法》第二条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”行政部门对属于行政许可登记事项的审查应采用实体审查,即不仅要对申请材料的形式要件是否具备进行审查, 还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。对于行政许可事项,基于司法部门与行政部门的职能分工,司法部门不能代替行政部门作出许可。例如药品制造权、墓地建设权等,虽属财产权,但均需经行政部门审查批准后方可转让,人民法院不能通过生效裁判文书或者协助执行通知书要求行政部门迳行变更。实践中,部分地方法院在执行程序中以裁定、协助执行通知书的方式,要求行政部门对本属行政许可事项的财产权利予以变更,极为不当,如确需作为财产权利变更,应当由人民法院作出协助执行通知书,请求行政部门批准变更为妥,而不能迳行要求变更。公司设立及相应的注销,属于拟制或消灭法人资格,关系重大,公司设立、注销登记属设权登记,我国公司法对此仍坚持核准主义,必须由公司申请并经过工商部门的实体审查,《行政许可法》第十二条第五项也将“企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项”作为行政许可事项,因此,人民法院不能代替行政机关进行审查批准,即不能在裁判文书或者通过协助执行通知书中判令、要求“设立、注销某公司”。行政确认目前尚没有立法概念,学理一般认为,行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为,如身份证登记、户口登记等,与执行程序另一广泛相关的行政确认事项即是房屋产权登记。行政确认事项,由于系对事实和现存法律关系加以证明,不会产生权利义务从无到有或从有到无的法律效果,行政部门仅作程序审查,即仅对申请材料的形式要件进行审查, 仅限于审查其材料是否齐全, 是否符合法定形式,只要程序要件符合要求,行政部门必须予以确认登记。对于行政确认事项,人民法院生效裁判文书或者协助执行通知书即是行政部门作出确认登记的依据,人民法院要求协助执行,行政部门应当迳行变更。例如房屋产权协助变更,房地产管理机关即是按照协助通知书而迳行变更,而不作实体审查。我们必须认识到,公司设立后的股权变更登记,与公司设立、注销登记在性质上是不同的。公司设立、注销登记属设权登记,而股权变更登记属于证权登记。工商变更登记仅仅是股权变更的对抗要件,公司股东名册变更方系股权变更的生效要件。工商部门对股权变更的登记,只不过是对股权变更事实的确认,使股权变更产生公示公信的对抗效力,其本身并无创设股权的效力。因而,目前工商部门对股权变更登记遵循严格准则主义,只要材料完备,工商部门只进行程序性审查而迳行登记,我们也可以将其定性为备案。通过以上分析,股权的工商变更登记,属于典型的行政确认而不是行政许可。对于《行政许可法》第十二条第五项的适用,应当仅仅限缩在公司设立以及相应的注销,而不能扩大到公司设立后的股权变更。综上,人民法院生效裁判文书或者协助执行通知书即是工商部门作出股权变更登记的依据,人民法院要求协助执行,工商部门应当迳行变更,不能以需要实体审查为由拒绝或推延。

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    二


工商部门协助变更股权,是否需要被执行人所在公司提交申请文件。

关于股权的协助变更,国家工商行政管理局曾于1999年5月作出(工商企字(1999)第143号)《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》:“人民法院要求工商部门协助变更股权,受让股权的债权人或第三人,取得股东的合法地位。工商行政管理机关应当书面通知公司限期办理变更登记手续。申请变更登记,应提交法定代表人签署的申请书、新股东的决议、修改后的章程、新董事会决议等。公司逾期拒不办理变更登记的,依照相关规定给予行政处罚。”该文件可以理解为:对于人民法院的股权协助变更要求,工商部门不是“迳行变更”,而是“要求公司自行申请变更”,再通过行政处罚手段来威慑公司的“拒不申请”。由于上述文件现行有效,实践中,常出现工商部门要求被执行人所在公司提交申请文件,公司拒不提交或以其他非适当理由不予配合,人民法院的协助执行因而不能实现。

通常情况下,股权的变更登记基于公司自行申请而提起,即依申请主义,公司登记管理条例第二十六、第二十七条也规定公司申请变更登记时,应当提交变更登记申请书、变更决议或者决定、前置审批等文件。但是,人民法院要求协助变更股权,与公司自行申请变更股权的法理基础完全不同。由于通常情况下的股权变更登记,基于公司股权的内部、外部转让协议,性质为私权行为的行政确认,需要进行必要的程序审查,应当要求公司出具申请材料。人民法院的股权变更协助登记,或是基于直接指向股权本身的生效判决,或是基于对股权予以处分的执行裁定、协助执行通知,均系司法对私权的最终判定,按照《民事诉讼法》第二百五十一条的规定,任何行政部门在没有法律除外规定的情形下应当无条件执行,不能以部门规章、批复答复增设“公司申请”等前置条件。

我们推测,《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》的逻辑,也许是先由人民法院要求被执行人所在公司在股东名册、公司章程上进行股权变更,由新股东参与公司决议、公司章程的形成后,再行报送变更新股东的申请材料。需要理清思路的是,执行程序中的股权变更,均系被执行人拒不履行,人民法院要求被执行人所在公司变更股权,因被执行人系公司原股东,公司意思往往受被执行人左右,实践中较难取得公司的有效配合,而先在工商部门进行变更登记,既使新股东取得股权的公示效力,又可以威慑被执行人所在公司尽早作出内部变更。综上,人民法院要求协助变更股权,工商部门无需要求公司提交书面申请材料,而应当按照《民事诉讼法》第二百五十一条的规定迳行进行股权变更登记。《关于协助人民法院执行冻结或强制转让股权问题的答复》有关规定,亟待修改取消。



编辑: 张超媖
文章出处: 最高法院 /中国执行

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